试议调解以美国法院附设ADR调解制度探索中国法院调解革新之路

论文导读：序相关联，一定程序上承担着解决纠纷的司法职能，但它仍是一种与诉讼截然不同的诉讼外纠纷解决制度。与传统的司法诉讼程序相比，法院附设ADR从本质上来说属于合意解决纠纷的机制，它不必然遵从法律规范，而更多的是根据当事人所选择的地方习惯和行业惯例或其他社会规范；其次，法院附设ADR程序中，法官通常不直接介入双方交涉的过程
摘要：当今社会，社会矛盾呈现出复杂化、多样化的特点，替代性纠纷解决机制（ADR）作为一种在世界范围内被广泛应用的新型纠纷解决机制，不仅有效地缓解了司法机关的诉讼压力，也促进了各国多元化纠纷解决机制的合理构建及有效运行。而调解作为现代ADR的主要形式，它的广泛应用，尤其是美国法院附设ADR调解的成功应用经验，对我国调解制度特别是法院调解的改革具有深远的借鉴意义。
关键词：调解；ADR；中立；合意；自愿；保密
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引言作为ADR实践乃至概念的发源地，美国的ADR制度经历了从被否定、在法律夹缝中生存，到如今大规模推行的发展过程。随着实践探索和理论认识的不断深入，美国ADR制度也日渐成熟，因而寻求美国ADR制度的借鉴意义对于处在“诉讼爆炸”时代的中国而言，尤为重要。

一、美国的法院附设ADR调解（一）法院附设ADR概述

ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性纠纷解决办法。这一概念源于美国，原指上世纪逐步发展起来的各种诉讼纠纷解决方式的总称，现已引申为对各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。根据主持纠纷解决的主体不同，美国的ADR主要分为两大类：附设在法院的ADR和民间ADR。1970年代以来，法院附设ADR在英美法系国家发挥着越来越重要的作用。法院附设ADR（Court-annexed ADR）虽然以法院为主持机构，并且在一定条件下与法院的诉讼程序相关联，一定程序上承担着解决纠纷的司法职能，但它仍是一种与诉讼截然不同的诉讼外纠纷解决制度。与传统的司法诉讼程序相比，法院附设ADR从本质上来说属于合意解决纠纷的机制，它不必然遵从法律规范，而更多的是根据当事人所选择的地方习惯和行业惯例或其他社会规范；其次，法院附设ADR程序中，法官通常不直接介入双方交涉的过程，而由来自法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员来促进双方和解；再者，通过法院附设ADR程序获得的调解结果、仲裁裁决只是作为一种评价性判断或参考意见，当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。这种设计充分发挥了调解的功能和特长，并且不致影响诉讼程序中特有的对抗性和规范确认功能，具有相当的合理性。
法院附设ADR一般依专门的调解程序进行，主要运用在一审一般民事纠纷和轻微刑事案件中。有时双方当事人的关系非常重要，而且是一种持续存在的关系时，使用ADR就更有必要。例如，双方当事人在纠纷过后，还必须共同工作或一起合作，这个时候用ADR来解决他们的纠纷就非常重要。还有一些行为不当或一些关于毒品方面的轻罪，可以适用ADR解决。但如果案件涉及某种公共处罚，则不能适用ADR。而对于法院附设ADR的适用是否为强制性的，美国各州规定不同。许多州法律明确规定当事人寻求司法救助之前必须把ADR作为提起诉讼的一个必要条件，如明尼苏达州法院规约的规定。

(二)美国法院附设ADR中的调解

调解是一种传统的非诉讼纠纷解决方式，在替代性纠纷解决机制中历史最为悠久。调解作为现代ADR的一种基本形式，在世界各国都被广泛应用。下面笔者将着重介绍的就是美国ADR中的主要方式：调解。

1. 调解的基本原则

美国ADR调解的基本原则包括：自愿、知情同意、自我决定、中立性及保密性。其中尤其需要关注的是保密性原则，具体表现为：在联席会议过程中的所有提及信息保密；单独会议过程中的所有提及信息按照要求而决定是否保密；在信息批露方没有允许的情况下，调解人不能与他方当事人分享在单独会议过程中的所得到的信息；不能要求调解人去求证关于任何在调解中讨论的事项；调解人的笔记只在调解过程中协助调解人，一旦调解完成，笔记要被损毁等。因而，保密性原则作为贯穿美国ADR调解整个过程的基本原则，对于我国调解制度改革具有更大的参考价值。这点在文章之后的部分也会着重提到。

2. 调解的程序和规则

由于调解特别注重环境和气氛的非对抗化，因此，其程序通常以通俗、简便、非正规性为特征。调解的基本步骤可以分为：向当事人作介绍及了解基本规则、联席会议、单方会议、建立可选方案、交换提议、缩小可选方案范围、达成和解或其它结果。
西南政法大学学报范登峰，李江：从美国法院附设ADR调解制度探索中国法院调解的改革之路在介绍阶段，调解人应表明自己的角色立场：调解人是中立的、不应偏袒或决定任何一方是对还是错；调解人不是法官不能决定结果，而应听取双方意见，帮助双方发掘并发展可能的解决方案。调解人应当关注的是每一方的当事人均有机会去表述其对于事实的理解及其利益所在。简而言之就是要明白发生了什么以及当事人想从调解中得到什么。
在联席会议中则主要是进行信息交换。调解员需要找到“发生了什么？你希望发生什么？为什么？”等问题的答案。调解员主持控制信息交流，得出基本立场。收集信息的技巧主要又有：开放式提问、运用沉默、表示同情、诠释及说明、营造积极的氛围从而赢得信任、总结引出反馈。在美国的法院附设ADR调解中，调解还可以进行“证据开示”（discovery），即当事人双方进行证据交换，由此查明事实并了解各自的“底牌”，确定争点，从而为纠纷的解决打下坚实的基础。
在单方会议阶段，调解员所做的主要是了解有关当事人争点的额外细节，探索当事方之间的利益及关系。为了找准当事人的利益争点，调解员就需要明确调解的目的及其在案件中的功能定位，从而指引正确的调节方向。正如日本法学家棚濑孝雄在研究法治化社会的调解时所采用的坐标分析中指出的源于：论文格式排版www.7ctime.com
：调解的功能分为降低成本和共同体关系的修复两条轴线，把重心放在哪个功能上总是在获得合意的过程中不得不做出的选择。例如，涉及长久关系和情节复杂的纠纷，往往并不在于仅仅弄清楚该事件本身的是非和确定应适用的规范，而在于化解当事人之间感情障碍和整体地解决问题及其背后原因，在这种情况下，教化和治疗的模式更有利于达到调解目的。 摘自：毕业论文格式www.7ctime.com
在建立可选方案的阶段，调解通常由于双方交换提议容易产生分歧，以致于调解陷入僵局。那么如何处理调解中出现的僵局呢？这就需要一些调解技巧。调解技巧属于经验性的、因人而异的方法。作为调解员，至少应该掌握好以下一些基本技巧，包括：可以转换参与者，加入新人，比如律师和专家；转换观念，重构调解框架，巧妙地运用时间，给予当事人冷静思考的时间；展现绝对的坚持与乐观，合理确定目标，不应把期望值定得过高；做适当的风险评估，不追求最好的结果，凡是下线以内的结果都是可考虑的；适时妥协，掌握应该做出妥协的时机；当和解不成功时，不要关上谈判之门等。此外，认真倾听对方的意见、保持良好的态度、创造和解气氛等，既是谈判的论文导读：第三者的作用，归根结底是：其一，为当事人的平等对话提供渠道；其二，通过其判断功能为当事人作出决定提供权威性意见；其三，通过特有的影响力对当事人形成间接的强制，其根本目的是促成当事人达成合意。第三，中美对于调解的保密性问题上的要求不同。我国法院调解的保密性差。我国实行调审合一，法官参与调解的全过程，调解不
艺术，也是调解策略的组成部分。其中，调解员做评估可以采取问问题、给主意及做提议的方式进行。提出的问题可以有关当事人的实际矛盾，有关当事人的打算、法律意见及证据因素，有关另一方的法律意见、有关赢的代价及风险分析。提供的意见可以包括有关当事人的主张要点、有关和解的选择方式、有关当事人在整个案件当中的优势和劣势，以及有关法院可能如何判决的问题。
在结束调解阶段，对于达成和解的调解，调解员需要做出一份协议记录，阐明双方主张重点，签署的书面协议内容以及未来的ADR条款。当事方的和解可采取合同或协议的方式达成，协议条款应包括支付的金额，已决议要做以及不要做的事项，摒除所有诉讼程序，同意不说对方的负面信息，同意保密事项等。而对于未达成和解协议的调解，调解员需要总结部分协议或开放式问题，总结最后解决立场，并考虑其他可行的纠纷解决程序。
对于如何保障达成协议的效力，则可以在协议中提供保障机制。例如在协议中保留移交文书直至赔偿金额最终履行，如果赔偿未被履行则可裁定更高的罚金或采取抵押等其他保障措施。未经特定程序产生法律强制力的调解协议，主要依靠当事人的自觉和自律保证履行，如当事人反悔，亦不能采取强制措施，只能由调解机关进行督促。一些法院也会采取一些特殊保障措施，对当事人履行和解协议加以制约。美国的一些法院附设调解，通过规定调解决定与法院判决之间赔偿额比例之差的办法，限制当事人再次提起诉讼，不失为一种积极的措施。例如，当事人不履行调解结果而提起诉讼，在判决结果低于原调解结果10%的情况下，提起诉讼的一方必须负担对方的诉讼费用，原告一方甚至必须在判决数额大于调解结果50%以上的情况下才可以免除此种责任[2-3]。但值得注意的是，在美国，对于经法院附设调解达成协议且已经在法院撤案的，一方不履行，另一方当事人则不能请求法院强制执行，只能重新提起民事违约，作为一个民事案件进行审理。
二、中美调解文化差异 我国尚未建立类似美国法院附设ADR调解的诉讼内替代性的纠纷解决机制，但是存在与该机制类似的调解制度。在我国，通常把调解定义为：在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动[4]。严格来说，中国的民间调解与法院调解是两种性质不同的纠纷解决方式，前者属于替代性纠纷解决方式的范围，而后者实际上是民事诉讼程序中的一种制度，它不属于严格意义上的司法ADR，而是一种民事诉讼的审判模式和结案方式。由此可见，中美在调解制度方面存在许多差异。笔者认为，要从美国ADR调解制度中吸收为我所用之处，首先应当先了解这种差异产生的深层次原因，即中美之间在调解文化上的差异，具体主要体现在：
第一，中美在对调解人员保持中立性要求方面的传统不同。中国历来的调解传统是调解人员通常隶属于法院等司法机构，其居中调解的基础不是来自于当事人对其中立性的信任，而是一种被预设为公正的权威。而在美国的ADR调解中，调解员获得当事人信任的基础便是其中立性。调解员不应当跟任何一方当事人有利害关系；即便有利害关系，调解程序开始前调解员也会宣布他不会偏袒任何一方，并在调解过程中严格遵守。调解员应当给予各方同等的发言机会和被倾听的机会；为了避免当事人对调解员产生不信任感，调解员一般不会说出对于纠纷的事实判断、纠纷的价值及解决方案；为了增加当事人对调解员及调解程序的信任度，如果不会损害他人合法权益，调解员应当对当事人披露的信息保密等，这些都体现了美国ADR程序对调解员中立性的要求。
第二，中美在对于当事人意思自治、自愿达成合意的要求不同。理论上说，调解以自愿为前提，最终如何解决纠纷，都取决于当事人的自愿。然而目前中国的调解，调解员仍以说服教育、做思想工作为主要调解手段。调解员主动而相对来说当事人被动的情况已经司空见惯。调解由调解员启动，当事人自愿的表现形式是默许；调解员明确指出当事人的错误或不当行为，加以教育、引导并提出解决纠纷的建议。当事人从进入调解程序到对纠纷及解决方案的认识与接受都是被动的，调解员的说服教育和做思想工作则是主动积极的。而美国的ADR调解则不同，当事人在调解中表现出极大的自主性。美国文化突出个人主义和强调个人自由意志，ADR调解作为一种本质上的自力救济方式，当事人意思自治不受侵犯。调解员只是提供给当事人一个双方融洽地进行交流的场所和平台，帮助当事人排除交流的障碍，更加理性地考虑问题，一方面帮助当事人恢复对他们自身的价值、力量和应对问题的能力和信心；另一方面帮助当事人认识和理解对方的境遇。至于是非对错、如何处理纠纷，需要当事人自己作出判断和决定。调解员和当事人地位平等，仅因其局外人、中立第三方的位置，而获得调解纠纷的机会。在这种调解文化中，如果调解员把自己的判断和纠纷解决建议说出来，至少有两个风险：被质疑限制或者剥夺了当事人对自己事务的自主权；被质疑偏袒其中一方当事人。因此，调解员在培训中就被告知，要充当“一面镜子”，把一方当事人的陈述和建议，除去负面因素，转换成正面因素，反射给另一方当事人，而不是把调解员自己的意见表达出来。即便调解员认识到当事人各方的共同基础所在，并对解决纠纷的方案有把握，他也只能间接地通过提问、复述、转达等各种技巧引导当事人接近直至走到共同点。 调解所追求的目标及功能即当事人自主地选择合意的达成，与为了达成这一目标所使用的手段，即第三者的强制性和判断之间存在着矛盾：如果完全不借助第三者的判断或介入，所谓“理想状态的对话”实际上很难实现。然而，如果像中国现今的调解制度以发现“正确的解决”为目的，就会形成对合意形成机制的压迫，从而最终改变调解作为替代性纠纷解决机制的性质。因而，调解制度的构建必须考虑到如何更合理的为当事人提供一种公平的对话途径，避免被滥用或转化为一种“恣意”的过程。为了解决这个问题，棚濑孝雄提出了一个“二重获得合意”的理论框架，即把“纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事人的合意”，作为审判外纠纷处理的最基本条件。也就是说，ADR机关及第三者的作用，归根结底是：其一，为当事人的平等对话提供渠道；其二，通过其判断功能为当事人作出决定提供权威性意见；其

三、通过特有的影响力对当事人形成间接的强制，其根本目的是促成当事人达成合意。

第三，中美对于调解的保密性问题上的要求不同。我国法院调解的保密性差。我国实行调审合一，法官参与调解的全过程，调解不成再作判决，调解中的信息对审理案件的法官几乎无任何保密可言，一旦调解失败请求再做判决，就很难避免在之后的审判过程中自觉或不自觉地利用在调解中所获取的信息材料。但在美国法院附设AD论文导读：
R调解过程中调解人员通常是来自于法院之外的律师、相关行业专家、退休法官等人员。同时，调解主体与审判主体通常是相分离的。即使调审主体合一，调解人也不得将调解笔录入卷。另外，这些调解人员的调解基础来自于当事人的信任，以及相当高的职业素质和操守，一旦因违反保密原则而失去信任，双方当事人可以合意更换调解人员，这就约束了调解人员的行为。所以，美国法院附设ADR调解对保密性的要求是相当严格的。
第四，对于调解与法律规范之间的关系问题，中美两国的传统观念也有很大差异。结合中国社会存在的调解现状，相较于我国的“依法调解”，美国ADR制度则强调“法律阴影下的讨价还价”（Bargaining in the Shadow of Law），更形象的表明了法律与ADR调解之间的关系。在美国ADR调解机制中，调解发生作用不必动用法律，法律不在台前而在幕后：第一，由于调解和其他ADR方式不是以法律权利为基础（Right-based）运作的机制，而属于以利益为基础（Interest-based）运作的机制，这两种运作机制因循非常不同的思维和逻辑。前者用法律标准衡量各种事物，坚持法定要求得到满足；后者是意思自治基础上的利益博弈，它更关心当事人各方利益是否被满足。调解并不着眼于，也不限于法律权利，不需要围绕法律规定来关注和讨论问题，所以并不是“依法调解”，而只要求不违背法律的强制性规范；第二，适用调解的纠纷范围是有边界的，强弱明显失衡的纠纷不适用调解，一方可能利用调解程序达到不正当目的的情况不适用调解，需要确立法律先例的纠纷也不适用调解等等。即便在调解适宜的纠纷中，当事人及其律师也是在明了法律后果的前提下进行妥协，调解不成当事人还可以诉诸法院诉讼。
还有重要的一点，相较于中国调解制度更注重当事方纠纷的解决，美国的ADR调解则更注重未来当事人双方的相处，即关系的修缮和延续，而不执著于对过去发生纠纷的归责。
三、我国法院调解的改进路径 对比美国法院附设ADR调解方面的制度，反思我国以调解为主的替代性纠纷解决机制，探索以法院调解为主的调解制度的改革之路。
“在任何纠纷中，一种各方同意的和解总是反映了占优势一方的意志。”[5]这一点虽然不是一个经过验证的普遍事实，但它的确是ADR最大的隐患。像任何一种制度和方法一样，ADR也不可避免地存在结构和功能上的弊端，其中最为突出的一点即是当事人利用ADR作为拖延审判的手段。例如：表面上积极参加，实际上毫无诚意，借谈判协商过程作为拖延时间、造成对方当事人无法尽快诉诸诉讼程序的手段；在谈判中拒不做出任何让步，经过长时间的谈判仍迟迟达不成和解；漫天要价，或逼迫对方让步，或将和解不成的原因归咎于对方；在达成和解后随意反悔，拒不履行协议，等等。这些对ADR程序滥用的行为，完全破坏了ADR的源于：标准论文格式范例www.7ctime.com
宗旨和目的，造成了资源和成本的极大浪费。但问题在于，根据利弊相权的原则和结果，ADR的弊端不足以否定它的价值，而且也完全可以通过制约机制将这些弊端的负面作用减小到最低限度。
调解制度作为“东方经验”，它是中华民族几千年优秀传统文化的积累和浓缩。它不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台，化干戈为玉帛，真正消除矛盾。作为纠纷解决方式，它具有简便灵活、经济高效、易于执行等显著特点。特别是抗战时期发展起来的“马锡五审判方式”，提倡司法干部要走出法庭，深入农村，调查研究，为群众解决纠纷，成为把调解应用于审判工作中的成功典型。但我国当前调解制度特别是法院调解，也存在调审主体身份混同、调解程序和审理程序重叠，调解规范过于原则粗疏，缺乏明确可行的指导性等缺陷。具体表现有：一是缺乏对当事人自愿调解的制度保障规定，当事人在集审判权和调解权于一身的法官积极促成下，被动地接受调解安排，是其本身隐含着强制的契机。同时这种调节与审判混同，还导致了关于调解的实体法对法官的束缚均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败等不正之风。二是法官审判权借助调解权得以极大扩张，相应地限制当事人的诉讼处分权。三是为促使当事人成功协商，以牺牲一方当事人合法权利为代价，存在对当事人权利保护不足的问题[6]。尽管调解制度现已成为我国非常重要的纠纷解决方式，但由于上述缺陷以及受到诉讼立法的限制，其独特的诉讼地位和诉讼价值表现并不充分，与判决相比，毫无疑问处于附属、次要的地位，准确意义上并不是法院附设的纠纷替代解决方式，仍属民事诉讼内的纠纷解决方式。所以在笔者看来，我们国家的调解制度特别是法院调解，至少有以下几点是可以进行改进的： 第一，适当扩展调解主体的范围。正如文章前面所提到的，我国法院调解中调审合一的现象对于调解的中立性、保密性以及尊重当事人合意方面都产生了很大威胁。但一味地坚持绝对的调审分离，虽然可以有效避免法官过分职权介入，但仍然存在值得商榷之处，因为在一些案件中，审判法官主持的调解并未必然导致强制调解，反而提高了司法效率，节省了司法资源。所以，笔者认为，既然调解是一种根据当事人合意而进行的诉讼外活动，在坚持“以人为本”的法院调解理念的指导下，我国的法院调解就应当进一步扩展调解主体，由当事人合意选择最能帮助其达到利益最大化的主体，这样才更符合调解的目的及其功能定位。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中设置了协助调解和委托调解两种在调解中引入社会力量的新机制，但该新规定在实施中差强人意，法院除了在专业性较强的如证券、知识产权等案件中聘请专业技术人员作为调解人员外，较多的则是利用退休法官作为调解主体。调解主体没有进一步多元化。法院调解可以在此方面作进一步拓展，如联合某些团体进行特定类型案件的调解，如在消费者权益保护协会设置调解，更可以充分利用律师这个团体。法院委托律师进行调解，当事人更容易接受律师带有预先评估性质的调解方案[7]。
第二，取消法院调解必须遵循查明事实、分清责任的原则。我国《民事诉讼法》规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”查明事实、分清是非原则作为判决的原则无可厚非，但作为调解原则与调解的目的和功能不一致。查明事实、分清事非原则客观上阻碍了当事人行使处分权，可以说与民法的原则相冲突，真正自愿达成合意也就可能成为空中楼阁。此外，查清事实，分清是非责任必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成，因此，法庭调查前的一切调解，是不能以查清事实，分清是非为前提条件的[8]。如此一来，我国法院调解论文导读：以，培养法官的良好职业操守，提高其个人素质，加强法官在调解工作中的职业行为约束，对于营造一个公正、权威的调解平台和环境至关重要。其次，树立当事人主义的调解观念，掌握一些先进的调解技巧，灵活的运用于调解工作中，也是提高司法调解能力的重要方面。正如文章前面所提到的，美国法院附设ADR调解中，调解人员运用到的风险评估等
在自愿原则的基础上，吸收美国法院附设ADR调解中的保密性和中立性等作为原则更为合适。
第三，规范法院调解的相关程序。这个问题上，笔者认为不能强行规定调解为审判必经程序，而必须考虑到适用调解程序是否可能违背当事人的自主意志，是否符合审判实际的需要，是否会无谓地耗费时间，影响诉讼效率和效益。一方面自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审的全过程，把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导，把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件，建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制；另一方面也可以结合美国的法院附设ADR调解程序的优点，在法院诉讼的不同阶段构建与ADR调解相衔接的程序。
在诉前阶段，对一些案情简单、争议不大，且双方均属于同一人民调解委员会管辖的纠纷，在双方当事人自愿的情况下，暂缓立案，委托人民调解委员会先行调解。调解成功的，由人民调解委员会出具人民调解协议书，该协议书经当事人申请，可由法院审查确认后，赋予其强制执行力；调解不成的，由立案庭负责审查立案。该阶段可使一部分纠纷通过人民调解委员会解决。
在法院立案后，除部分案件直接进入强制调解程序以外，一般可由当事人选择先进入法院附设ADR调解程序或者直接进入审判程序（直接进入审判程序仅意味着放弃庭前调解，当事人在庭审中有调解意愿仍可申请调解）。如当事人选择法院附设ADR调解程序，可由附设在法院的调解机构负责调解或促成和解，双方当事人可根据调解机构提供的调解人名单协商选择调解人员，不能协商一致的，由调解机构指定调解人。在该阶段经调解达成协议的，由调解机构审核后出具调解书，该调解书与判决书一样具有强制执行力；调解不成的，经当事人申请或调解机构决定，庭前调解程序终结。而后，由调解人将案件移送至审判庭继续进行庭前准备。在移交时，为避免审判法官先入为主，防止当事人在调解时的让步被作为其在庭审中不利于己的证据，借鉴美国ADR调解的保密性原则的要求，调解人不得将调解时的笔录入卷，仅将双方当事人的诉答观点、争议焦点和庭前提交的证据整理成卷宗移送审判庭。
同时应当完善诉讼内委托调解制度。案件进入诉讼程序后，对于有可能通过调解解决的，法院可以委托人民调解组织调解。
而在调解协议达成之后的履行的阶段，我国法律也作出了相关规定，根据我国2012年新修改的《民事诉讼法》第195条的规定：“人民法院受理确认调解协议的申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”第236条又规定：“发生法律效力的调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。但是，当事人对已经发生效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院查证属实的，应当再审。”反观美国ADR中的保障履行措施，则更多的是在协议中提供保障机制。例如在协议中保留移交文书直至赔偿金额最终履行，如果赔偿未被履行则可裁定更高的罚金或采取抵押等其他保障措施。但对于经法院附设的调解达成协议的，在法院撤案后，一方不履行，另一方当事人则不能请求法院强制执行，只能重新提起民事违约，作为一个民事案件进行审理。这是因为，纠纷当事人选择双方协商或经第三方调解方式解决纠纷，一般经过咨询、查阅资料，对纠纷预期的结果有个初步认识，是主体对风险、策略等进行综合的理性思考和权衡的结果，民事纠纷合意具有民法上契约性质。选用ADR调解，当然就要受它约束，并负有履行纠纷和解协议的法律义务，纠纷当事人不得随意提出反悔。但同时又要在调解时间上予以适当限制，以避免一些纠纷当事人无限期反悔的恶意行为。
第四，提高法院调解人员的司法调解能力。最高人民法院原院长肖扬曾经提出，司法调解的能力是法官必备的审判能力之一。首先，提高司法调解能力需要先提高法官的个人素质和职业道德水平。我国目前法院调解的模式对法官个人素质条件具有高度依赖性。当前虽然法官的法律职业化程度和学历不断提高，但由于受到环境等诸多因素的影响，法官的职业道德水准及社会和当事人对他们的信任却在下降，以至公众普遍充满对法官的怀疑和对其所掌握的职权运作的警惕，从而导致法官个人在法院调解过程的权威性不足。所以，培养法官的良好职业操守，提高其个人素质，加强法官在调解工作中的职业行为约束，对于营造一个公正、权威的调解平台和环境至关重要。其次，树立当事人主义的调解观念，掌握一些先进的调解技巧，灵活的运用于调解工作中，也是提高司法调解能力的重要方面。正如文章前面所提到的，美国法院附设ADR调解中，调解人员运用到的风险评估等方法以及在调解遇到僵局时如何打破僵局的技巧都很具参考价值。特定案件适用恰当的调解技巧和方法，才能有效地达成调解结果。同时，美国法院附设ADR调解中，法官运用调解技巧把握程序进程的节奏对提高诉讼效率也有重要意义。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定：双方当事人申请庭外和解期间，不计入审限。第6条规定：当事人在答辩期满前同意法院进行调解而未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解，延长的调解期间不计入审限。这些规定，给予当事人协商以充分的时间保障，但当事人由于对立的立场，很容易导致久调不决。而参考美国法院附设ADR调解中打破僵局的一些技巧，这种现象就可以得到有效缓解。JS
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