探究山寨知识产权法视角下“山寨产品”

论文导读：
摘 要：“山寨产品”从仿制电子产品起家，发展至其他经济领域并逐步扩大到文化领域，成为一种代表复制、模仿的产业现象。单纯模仿或非核心的浅层创新而来的“山寨产品”，存在着侵权的隐患。为此，主要从《专利法》、《商标法》的角度，对如何判定具体“山寨产品”是否侵权进行理论和实例论证。并以华为集团发展模式为例，为“山寨产品”未来转型升级提出建设性意见。
关键词：山寨产品；专利；商标
1673-291X（2013）26-0281-02

一、“山寨”现象概述

(一)“山寨”概念阐述

山寨原意主要有：第一，筑有栅栏等防守的山庄：第二，旧时绿林好汉的营寨，后引申为穷地方。20世纪六七十年代，因西方劳动密集型企业进驻香港，产品供不应求，部分业务流向一些小作坊，因小作坊大多建在山上的小屋里，所以“山寨产品”就成了小作坊产品的代名词。90年代，深圳开始并模仿制造手机。开始生产商不敢署名，只印上“SZ”两个字母，后逐渐成为“山寨”。随着广东制造业的迅速发展，众多中小企业通过模仿名牌快速崛起，其通过复制、模仿和创新改良的方法进入市场的多功能性低价位产品就是“山寨产品”。
现阶段对山寨产品的概念还没有明确和统一的界定。根据“山寨产品”的属性和外部表现，本文将“山寨产品”界定为：充分利用了自身的技术条件，以极低的成本，在模仿和整合现有产品的外观或功能的基础上加以创新，最终在外观、功能、等方面全面超越原有产品的产品。

(二)“山寨产品”的特征

1.模仿性
无论是最初的“山寨手机”还是逐渐兴盛的“山寨文化”，都可以看做是一种模仿品，是对已有的知名品牌和知名文化项目的仿制。“山寨”的目的就是借助知名的“被仿品”快速提升自己的影响力以获得更大价值。
2.廉价性
“山寨产品”不用自己搞研发，不用自己搞设计，甚至还不用自己打广告，就可以投放市场。其中节省下来的成本自然就体现在产品上。同时，作为仿品，与正品肯定会有一定差距，但“山寨产品”依靠低价战吸引消费者占有一定市场份额。
3.低层次
以山寨手机为例。虽然占据全国1/4的市场，但主要集中于二三线。类型也主要为中低档产品，除手机外其他大多“山寨产品”为中低档产品，对高档或有较高技术含量的高端科技产品仿制的情况还为数不多。

二、山寨产品的侵权隐忧

对于各种“山寨产品”是侵权还是创新，需要具体问题具体分析。“山寨现象”的本质属性是模仿。社会学家加布里埃尔·塔尔德认为，“社会即模仿”。模仿是社会赖以存在和发展的基本原则之一。模仿可以产生群体的规范和价值。这是正当模仿的益处。但如果直接地模仿即抄袭，就是对原创者的侵害，不利于科学技术的进步和社会的持续发展。“山寨产品”大多是模仿知名商品的内部关键技术、外观设计或者与之商标相似，使消费者造成误认。本文主要从我国《专利法》和《商标法》入手对“山寨产品”进行分析。

(一)《专利法》视角中的“山寨产品”

1.发明和实用新型

发明和实用新型判定侵权的标准在世界范围内主要有全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则、多余指定原则。我国采用以全面覆盖原则为主，等同原则为辅的折衷认定方式[3]。全面覆盖原则是指，将被控侵权产品或方法和专利权利要求进行比较，如果被控侵权的产品或方法具备了权利要求里的每一项技术特征就认定侵权成立。实践中完全仿制或照搬他人的产品或方法并不多见，严格按照全面覆盖原则则有失公允。等同原则是指，与所将被控侵权的技术构成与专利权利要求书记载的相应主特征进行比较，如果所属技术领域的普通技术人员在研究了技术构成与专利权利要求书中的记载，不经过创造性的智力活动即可联想到的手段实现专利的效果并与专利技术相比，目的、功能相同或基本相同，则可以认定侵权[4]。

2.外观设计

强调人们对产品视觉外观的感受。认定侵权采用全面覆盖原则，以申请书图纸或照片中的表现为准。具备3个要素。第一，外观相同或近似，以一般消费者的观察能力为准。第二，是否属于同类产品。第

三、权利要求人是否已获得外观设计专利权。可通过我国外观设计专利公报数据库进行检索。

(二)《商标法》视角中的“山寨产品”

商标是一种由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或其组合构成，附着于商品之上，用以摘自：毕业论文范例{#GetFullD论文导读：
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将不同的经营者所提供的商品或服务区别开来的商业标志，所以商标具有标示来源、保证品质的作用。
商标侵权行为是指，未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或近似的标志，或者妨碍商标所有人使用注册商标并足以引起消费者混淆的行为[5]。我国《商标法》、《商标法实施条例》及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以列举的方式规定了侵犯注册商标专用权的行为：第一，使用他人注册商标。第二，销售侵犯商标权的商品。第三，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识。第四，更换商标。即未经山表注册人同意，将其注册商标撤下后换上自己或第三人商标并将更换商标的商品又投入商场的行为。
“山寨产品”大多是模仿在市场上有很高知名度的为大众所熟知的驰名商标，因为这样更能迅速地实现利润[6]。根据《反不正当竞争法》第五条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”中第二款规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”即构成商标侵权和不正当竞争。

三、“山寨产品”的转型升级

“山寨产品”已经成为我国经济发展中一种特殊的产业模式和形式。其存在的积极意义主要有：第一，“山寨产品”对产品垄断带有监督职能。第二，“山寨产品”促使社会主流产品的技术革新。“第三，“山寨现象”促进了社会的消费，搞活了流通市场。第四，“山寨产品”发展促进了自主就业，带动了经济的发展。所以，国家应该进行指导，帮助“山寨产品”走上良性发展之路。 我国知名企业华为集团的转型发展之路可以借鉴。1988年华为创立时只是一家生产用户交换机的香港公司的销售。深圳市出台兴办科技企业的规定，刺激了草根创业潮。华为、中兴等高科技企业纷纷成立。华为当初的市场环境与今天的山寨企业相似，利用优势这个市场利器，最终促成了华为的崛起。但在快速完成资本积累的同时，华为迅速转入自主研发。同时，深圳市确立“科技立市”的战略，以资金及政策优惠等形式鼓励企业加速科技成果商品化，推动了民营企业完成转型自主研发的产业升级。从中可以总结出几点“山寨产品”转型升级的策略和措施。

(一)完善知识产权相关法律保护

法律法规是最直接最具权威性的调整工具，不断完善知识产权保护法制体系，建立知识产权保护长效机制。侵权认定方式和原则虽然相关法律已经有了规定，但侵权行为仍有模糊地带。例如：认定专利侵权中的等同原则规定“技术人员在不经过创造性的智力劳动就等联想到的变化方式”具体包括哪些？等同替换、部件移位、分解或合并等手段应控制在何种程度都没有更具有实用性的规定。
国家应在完善知识产权保护的同时，加大打击侵犯知识产权的力度，淘汰毫无创新可言、质量低劣的“山寨产品”企业，保护和鼓励具有一定的规模和技术实力并努力创新的“山寨产品”企业。国家的法律手段可以督促企业转型升级得到更大的发展。

(二)政府出台相关政策鼓励企业自主创新

法律具有强制性但缺乏灵活性，而政策则可以紧跟经济发展。政府作为社会的管理者，其政策对企业有很大的影响性。政策可以通过税收优惠、财政扶持或其他激励措施，提高企业自主创新的积极性，为企业的发展提供事前的合理引导。为“山寨产品”转型升级、研发核心科技、加大技术投资提供良好的政策和社会环境。

(三)企业应加快提高自身产品技术含量

企业作为市场主体对“山寨产品”的产生和发展有着不可推卸的责任。生产“山寨产品”的企业大多是小作坊或中小企业，并不注重自主创新能力的培养也没有核心技术。企业应该从自身出发，保证产源于：论文封面格式www.7ctime.com
品质量，尊重他人知识产权，由“拿过来”变成“自己做”。中小企业根据自身发展状况可以借鉴华为的发展方式，早期采用优论文导读：鼓励“山寨产品“企业走自主发展道路，为”山寨产品“的良性发展提供良好的政策环境。同时，企业也应逐步转变发展方式，以技术换市场，用质量赢信誉，形成科技创新的内在动力。社会也应转变对“山寨产品”的认识，为企业转型升级创造良好的社会环境，多管齐下帮助“山寨产品”真正走上自主创新的良性发展之路。参考文献：朱
势进行资本积累。积累后就应摆脱以前一味靠低售价吸引顾客的的经营方式，树立重视科技价值，以品质换销量的经营理念，走上良性的发展道路。

(四)社会改变对“山寨产品”的认识

社会作为“山寨”现象发展的土壤，公众对待“山寨产品”的态度也对其发展起到重要的作用。
消费者普遍认为“山寨产品”是仿制、是假冒产品，同时又被其便宜的和以假乱真的外观或功能所吸引。正是消费者这种矛盾的态度造成“山寨产品”的扭曲发展。市场需求是“山寨产品”产生的根本原因，只有纠正消费者的观念才能从根本上解决“山寨”问题。
被侵权的企业在对待“山寨产品”的问题上的做法也对其“山寨”泛滥起到推波助澜的作用。在“山寨产品”兴起之初并没有及时地运用法律武器保护自己的知识产权，给“山寨产品”的壮大提供了可能。
综上，国家可以通过完善相关法律法规，出台灵活政策措施，鼓励“山寨产品“企业走自主发展道路，为”山寨产品“的良性发展提供良好的政策环境。同时，企业也应逐步转变发展方式，以技术换市场，用质量赢信誉，形成科技创新的内在动力。社会也应转变对“山寨产品”的认识，为企业转型升级创造良好的社会环境，多管齐下帮助“山寨产品”真正走上自主创新的良性发展之路。
参考文献：
朱磊.山寨代言是非多[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/zgjx/2009-04/07/content_1114215

7.htm，2009-04-0

布里埃尔·塔尔德.模仿律[M].何道宽，译.北京：中国人民大学出版社，2008：54.
[3] 吴汉东.知识产权法学[M].北京：北京大学出版社，2009：215-217.
[4] 张玉敏.知识产权法学[M].北京：法律出版社，2011：259-260.
[5] 吴汉东.知识产权法学[M].北京：法律出版社，2011：294.
[6] Robert P·Merges.新技术时代的知识产权法[M].齐筠，等，译.北京：中国政法大学出版社，2003：438-439.
[责任编辑 仲 琪]