简述上海上海黄金交易所规则效力及运用

论文导读：
【摘要】上海黄金交易所是国家唯一的黄金现货市场的建立者、管理者。黄金现货理财纠纷频发，缺乏定纷止争的准则。交易所的规则具有对此类纠纷定纷止争的效力和功能。其效力低于法律、法规和规章，高于当事人之间的合同。
【关键词】黄金现货交易 理财 纠纷 交易规则 效力 应用
通过上海黄金交易所（下文简称“金交所”）从事黄金、白银及其现货衍生品的交易的纠纷从2010年开始发生。这类纠纷突出表现为客户与金交所会员之间的纠纷。对此类纠纷如何处理，涉诉各方分歧较大。原因是黄金现货市场的交易纠纷，现有法律、法规鲜有针对性的规定，而有关的交易规则是否可以用来解决纠纷，尚有意见分歧。目前金融法学界尚未发现主导性的理论或者观点。我们认为金交所的章程和金交所的交易规则（下文简称“金交所规则”），已经形成了书面的、独立的市场交易规范体系，为相关纠纷，提供了充分的认定是非的准则，可以作为定纷止争的根据。
一、金交所规则是国家唯一的黄金现货交易市场（下文简称“黄金现货市场”）的交易规则，是维系国家黄金金融秩序的保障
“金交所”是国务院批准并由中国人民银行领导和监管的会员制组织，是不以盈利为目的、由国家工商局注册设立的法人机构。为什么由国务院批准，并由人民银行领导和监管？因为市场交易的标的是黄金、白银，该标的是受《中华人民共和国金银管理条例》管辖的限制流转物。金银的经营、管理主管机关是中国人民银行。黄金是国家金融的重要组成部分，起到稳定金融秩序的重要作用。该市场及市场建立和管理主体需要国家的特许经营，需要履行一定的国家金融管理职能和责任。
由“金交所”建立的这个黄金现货交易市场，是国内唯一，乃是因为“金交所”所建立的这一家黄金现货交易平台，已经能满足国内投资者的黄金现货的投资需要，因此国家规定“任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。”
金交所的这种国家唯一的地位，是由中国人民银行、、工商总局、银监会、证监会五个机关联合确定的，这也足以证明金交所在国家金融机构中的地位，足以证明金交所所建立的是国家的黄金现货市场，该市场是国家金融市场的组成部分，金交所规则体系所建立的黄金现货交易市场秩序，就是国家黄金金融市场秩序。金交所规则是维系国家金融秩序重要规则的组成部分。

二、金交所规则的内容及其产生程序决定了金交所规则具有必然的解决纠纷的规范功能

(一)国家黄金现货交易市场，需要系统的市场交易规范

金交所交易的品种包括黄金、白银等贵金属，依法属于限制流转物。根据国务院和中国人民银行的依法授权，金交所取得了设置黄金、白银交易平台进行交易和管理市场的权力与责任。
而金交所如何建立平台、建立什么样的平台、交易品种包括哪些、如何交易、交易参与人对社会、对国家以及相互之间应当履行什么样的程序义务、享受什么样的程序权力，纠纷发生后，根据什么来确定相关方面的是非曲直等，这些问题，根据现有的法律、法规和部门规章，难以找到针对性的答案。这些都需要由金交所去创制，并由其领导机关——中国人民银行来指导、依法把关、批准和监管。于是以《上海黄金交易所章程》为总纲，以会员管理规定、交易规则、处罚规则等为条目的一套市场管理规则应运而生。

(二)金交所规则的内容及产生、修改程序符合定纷止争规范的基本特征

1.金交所章程的主要内容及产生修改程序。（1）金交所章程，相当于金交所的“宪法”，除法律、法规、规章和行政规范文件外，它是效力最高的行为规范。金交所的一切规则都不得与章程相抵触[3]。
（2）章程主要内容包括九章69条。现择其要者简述之。第一章总则规定了金交所的国家公益目的，规定了保证金交所组织和行为的合规性，维护交易当事人合法权益和社会公众的利益是其任务。确立了公开、公正、公平和诚实信用的交易原则，强调了金交所、会员单位及其从业人员遵守章程的义务。
其第三章会员，明确了会员就是金交所市场的主人和主体，是规则的制定者、执行者。
其第八章处罚与争议处理更明确了金交所、会员及其从业人员对规则切实遵守的强制义务。也明确了纠纷处理的基本原则和程序。
（3）金交所章程的产生及修改程序。章程先由交易所理事会拟定草案，报送会员大会，再由会员大会审议通过，最后报人民银论文导读：
行审核批准。其修改程序亦同[4]。
2.金交所其他重要规则的内容及其产生修改程序。（1）《上海黄金交易所会员管理办法》规定了会员的资格、权利、义务以及处罚等内容。该《办法》共分6章46条。
该《办法》总则部分规定了交易活动须遵守国家法律、法规及交易所章程的有关规定进行交易的义务，规定适用范围包括会员及其从业人员。
该《办法》第四章专章规定会员。明确了会员及其从业人员的依法、合规、诚信经营义务，和保护客户利益的先合同义务[5]，规定了建立合同关系的必要形式是签订书面合同[6]，规定了交易严格授权义务[7]，也规定了不得允许他人擅自使用客户保证金[8]、不干涉客户意思自由[9]的义务等。
（2）《上海黄交易所会员开户程序》、《上海黄金交易所个人实物黄金交易试行办法》、《上海黄交易所延期交易交收规则》、《上海黄金交易所现货交易规则》。该四个规范文件，是除了章程和会员管理办法之外的、金交所最重要的交易规则。《上海黄交易所会员开户程序》、《上海黄金交易所个人实物黄金交易试行办法》、《上海黄交易所延期交易交收规则》等三个规则的内容基本被2011年版的《上海黄金交易所现货交易规则》所吸收。为此，我们简述2011年版的《上海黄金交易所现货交易规则》主要内容，以证明交易各方之间的权利义务已经在规则中有明确的规定。
该《现货交易规则》共分16章132条。其主要内容如下： 总则部分明确规则的目的在于为规范市场交易行为，保护交易当事人的合法权益和社会公众利益。其遵守的交易原则是公开、公平、公正和诚实信用。交易所内的一切交易活动，交易所、会员、客户、指定仓库、指定结算银行及其工作人员必须遵守本交易规则。
分则还规定了会员的与自营业务。会员可以直接参与交易，客户必须通过会员的参与交易。会员在接受客户开户前必须履行规则规定的先合同义务，与客户书面签订委托合同的义务，其他诸如保证金问题，会员自营业务和业务关系问题，交易记录问题、责任承担原则和风险控制问题等都有明确、具体的规定。
分则还对报价与成交的整个流程、交易的原则、交易的各项制度、竞价规则、手续费问题等做出了明确、具体的规定。
分则也对交易时间、交易品种、现货实盘交易与现货即期交易、现货延期交收交易、风源于：毕业设计论文www.7ctime.com
险管理、清算业务、交割业务、管理、异常交易处理、异常情况处理、信息管理等一系列程序和实体问题做出了明确、具体、细致的程序和权利义务规定。具有很强的可操作性。
（3）《上海黄金交易所违规违约处理办法》则是金交所的“保障”规则，它规定了金交所、会员及其从业人员及客户根据章程、交易规则、办法等必须履行的规定和约定义务，不同的违规、违约表现及处理，处理程序等。
（4）交易规则产生的程序：先由交易所理事会拟定草案，报送会员大会，再由会员大会审议、表决通过[10]。

(三)金交所章程和交易规则具有定纷止争的规范特征

根据规则产生程序看，规则本身能够体现市场主体的利益与意志，同时由于人民银行的领导和监督作用，也保证规则符合国家法律、法规和行政命令，能体现国家利益、国家意志以及社会公众利益。
根据前述1、2，就章程和金交所规则的内容来看，凡是涉及金交所的一切行为，金交所的章程和交易规则都设定了交易所、会员及其从业人员以及客户的行为准则，即确定了各自的义务与权力。这些权力义务的设定，既保证了黄金现货市场的建立、存续和发展，也为出现纠纷后的处理提供了各方不得反对的定纷止争的根据。
所以，金交所规则是一切黄金现货交易市场参与者的行为规范，它们为解决各有关方面纠纷提供了切实可行的准则。

三、金交所章程及其交易规则的法律效力

金交所规则的法律效力，是指在交易过程中，这些规则是否各方当事人必须遵守的义务？如果是，是合同义务，还是法律论文导读：
义务，还是市场秩序的准法律义务？章程与交易规则确定的义务较于各方当事人的合同，那个效力更强？

(一)金交所章程及其交易规则是市场程序规则，是市场建立、存在和健康发展的必要条件

任何市场，都必须有交易规则支持的市场秩序。没有公平、公正、公开、诚实信用的规则体系，就不能建立一个市场，即使建立了，这个市场也不能维系和发展。所以金交所规则是国家黄金现货市场建立、存在和健康发展的必要条件。
（二）金交所章程及其交易规则体现了交易参与各方的利益与意志，对会员（交易主体）还具有合同约束力，同时对会员及其从业人员也具有法律性约束力
金交所交易程序规则是经过人民银行依法批准或者授权制定的，金交所章程和交易规则本身首先体现了国家在金融领域的利益与意志，具有法律的部分本质属性。
所有金交所会员构成金交所市场的主体，该规则是由金交所会员大会表决通过的，规则充分体现了市场主体的利益与意志。交易所的章程明确规定金交所是会员制的法人组织。所有会员入会的前提条件就是遵守法律、法规和金交所的章程和交易规则。除了章程在会员大会表决通过后，需要人民银行总行的批准外，其他的金交所交易等规则，都由会员大会表决通过即生效。会员取得会员资格后，取得了在金交所从事黄金、白银等贵金属现货和延期交易交收买卖的权利以及客户进行这些交易的权利。因此，金交所及其会员就是黄金现货交易市场的共同建立者，是金交所规则的共同制定者，更是黄金现货交易市场建立和运转的直接受益者。作为市场建立、管理和收益者的会员单位及其工作人员没有理由不遵守自己制定的游戏规则。

(三)金交所规则保护客户利益内容的效力

金交所规则没有在法律和合同之外，为必须通过会员才能入市交易的客户设定额外义务。而金交所规则中有保障客户利益的内容，这些内容，对市场交易活动参与者具有普遍约束力。
保障客户利益的内容，包括对会员及其工作人员有义务对客户的身份进行确认，对客户进行风险承受能力评估，对客户进行细致周到的交易风险告知，要书面与客户签订买卖黄金、白银贵金属的书面委托协议，客户拨付资金和买卖下单必须得到客户确实明确的授权等。
如何认识对客户利益保护规则的条款效力？
如果将金交所章程作为一种多边合同，客户不是合同当事人。所以这种保护客户利益的章程和规则内容，类似于涉他合同。
涉他合同及其内容的效力，对双边合同来讲，第三人一般不能依据该双边合同约定，直接向该合同约定义务人主张权利，第三人只能向与其存在法律关系的合同一方当事人主张权利。但是在保险合同中，第三人（受益人）是可以直接向保险公司主张权利的。在金交所的章程——多边合同中，应当适用保险合同的这种权利救济方式。
任何会员及其从业人员负有遵守金交所章程和交易规则的义务，任何会员又都基于会员资格和金交所市场的创立者、管理者的身份而承担了同等的保护客户利益的法律性义务④，因此任何会员与客户发生业务时，它已经与客户建立了这种保护客户程序权利的法律关系。一旦出现客户与会员单位之间的纠纷，会员单位所承担的对第三人（即客户）的合法利益保护义务，就成为会员单位自己对客户的合同义务。所以，金交所章程和金交所交易规则中的保护客户利益的有关规定内容，对履行义务的会员单位及其从业人员，应当产生法律拘束力，至少会产生合同约束力。

(四)金交所章程及其交易规则的效力等级

根据《立法法》，金交所章程及其交易规则不属于立法法所说的法律、法规和规范性文件。所以，金交所的全部规则不能与《立法法》所涵盖的法律性规范文件相抵触。
客户与金交所会员单位之间的买卖金银的委托关系的建立、合同的履行，都是以金交所的章程和规则为基础和前提的。因此金交所会员与客户之间的买卖金银的委托合同，是不能与论文导读：
金交所的规定相抵触的。金交所规则的效力，从这个意义上，具有准法律的效力。因此金交所章程和交易规则的效力要高于金交所会员与其客户之间建立的委托买卖金银的合同的效力。
综上所述，在上海黄金交易所市场交易中，出现被客户与会员单位之间的纠纷，有法律、法规及司法解释的，应当优先适用这些规定，如果没有相关规定的，当事人之间又没有合同，或者虽有合同约定，双方又有争议的，按照金交所规则的规定来。如果合同规定与金交所的规定相冲突的，按照金交所规则的规定来解决冲突。如果有充分理由证明金交所规则的适用，会损害国家金融市场及其秩序，损害社会公平、正义的基本法律原则，则可以依法排除金交所相关规则的适用，适用法律的一般原则来定纷止争。
参考文献
《上海黄金交易所章程》（以下简称《章程》）第2、3条.
中国人民银行、、工商总局等五部门《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》.
[3]《上海黄金交易所章程》第5条：本章程适用于交易所内一切交易活动，交易所、交易所会员、指定仓库及其工作人员必须遵守本章程.
[4]《上海黄金交易所章程》第29条、第35条和第69条.
[5]《上海黄金交易所会员管理办法》第22条到25条规定.
[6]《上海黄金交易所会员管理办法》第26条规定.
[7]《上海黄金交易所会员管理办法》第27条规定.
[8]《上海黄金交易所会员管理办法》第28条规定.
[9]《上海黄金交易所会员管理办法》第33条规定.
[10]《上海黄金交易所章程》源于：毕业设计论文模板www.7ctime.com
第29条、第35条.
作者简介：吴丹琪（1988-），女，山东青岛人，华东政法大学国际法学硕士研究生，研究方向：国际私法学。